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原創(chuàng) 陳昊星 國是直通車

“互聯(lián)網(wǎng)藥神”有錯嗎？

【資料圖】

能跳過廣告的“李跳跳”，正跳進(jìn)一場法律危機(jī)。

“李跳跳”App是一款可以跳過開屏廣告的安卓手機(jī)軟件工具，其范圍廣、精確高、有效“干掉”廣告的特點受到眾多網(wǎng)友好評，被戲稱為“互聯(lián)網(wǎng)藥神”。

“大小姐李跳跳”公眾號截圖

8月24日，“大小姐李跳跳”公眾號突然發(fā)文稱，“李跳跳”App將無限期停止更新，原因是收到一份來自某國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)大廠的律師函，稱“李跳跳”App通過屏蔽、過濾瀏覽器廣告服務(wù)之行為，涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第十二條第二款第四項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

不盈利的“李跳跳”是否違法？

對于這份律師函，“大小姐李跳跳”公眾號發(fā)文認(rèn)為，“李跳跳”是一個公益性質(zhì)的單機(jī) App，沒有聯(lián)網(wǎng)且沒有盈利，不存在某大廠控告中所說的經(jīng)營行為。至于 App的功能，是跳過廣告而非屏蔽廣告，不會對第三方App完整性有任何影響。

“你可以說我們的行為不道德，但我們并不認(rèn)為我們侵權(quán)了。”李跳跳說。

同時，李跳跳方就此事多次追問：如果跳過廣告算侵權(quán)行為，那如果我叫我弟弟幫我點擊廣告上的跳過按鈕算不算侵權(quán)？如果我雇一萬個人，每天就幫另外一萬個人點擊廣告上的跳過按鈕又算不算侵權(quán)？

《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。第十二條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

北京京師律師事務(wù)所合伙人、律師張明接受中新社國是直通車采訪時認(rèn)為，“李跳跳”并未違反《反不正當(dāng)競爭法》。

在張明看來，“李跳跳”因其非盈利及非聯(lián)網(wǎng)的特征，作為一款公益性軟件工具的開發(fā)者，不具備《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中所述的主體資格，律師函將其認(rèn)定為“經(jīng)營者”缺少事實和法律依據(jù)。而軟件是否運(yùn)行，是由用戶主動自行選擇的，不構(gòu)成第十二條中“通過影響用戶選擇或者其他方式”。

但也有律師持不同意見。北京觀韜中茂律師事務(wù)所高級合伙人、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)委員會主任李洪江接受中新社國是直通車采訪時表示，“李跳跳”的工作原理是利用安卓系統(tǒng)的無障礙服務(wù)模式，自動檢測并關(guān)閉其他APP開屏廣告，該行為已經(jīng)涉嫌違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第十二條第二款第（四）項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

在李洪江看來，本案中的爭議APP“李跳跳”與互聯(lián)網(wǎng)大廠提供的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)雖不相同，但“李跳跳”的用戶群體恰恰建立在諸如本案互聯(lián)網(wǎng)大廠等各大使用開屏廣告商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)廠商的用戶群體基礎(chǔ)之上，可謂高度重合，因此二者具有競爭關(guān)系。爭議APP“李跳跳”妨礙了其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行，違反了公平和誠信原則，違反了《反不正當(dāng)競爭法》。

“李跳跳”是否被定義為經(jīng)營者，是此次事件的主要爭議之一?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

張明表示，判斷是否為經(jīng)營者，主要看是否以盈利為目的，不存在盈利的情況下，不應(yīng)被認(rèn)定為經(jīng)營者。

但李洪江認(rèn)為，即使“李跳跳”是非盈利開發(fā)者，但鑒于其提供移動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)，因此依然落入本法所稱的經(jīng)營者。其次，《反不正當(dāng)競爭法》立法目的在于維護(hù)市場競爭秩序。因此，存在競爭的商業(yè)化市場都是該法的調(diào)整范疇，不應(yīng)將經(jīng)營者限定在商品經(jīng)營者或營利性服務(wù)提供者上。

大廠發(fā)律師函是否“倒打一耙”？

值得一提的是，屏蔽、跳過軟件廣告的功能，在世界范圍內(nèi)并不必然被視作“侵權(quán)行為”。

在瀏覽器層面，有各類反廣告插件，例如著名的ADBlock（在谷歌和微軟瀏覽器Edge的官方插件商城均有上架）；在PC層面，也有各類防止彈窗廣告騷擾的軟件，同時某些大廠公司自己也提供這類服務(wù)。

北京嘉維律師事務(wù)所律師趙占領(lǐng)認(rèn)為，“李跳跳”跳過廣告的功能是否針對特定公司廣告是本案關(guān)鍵。如果沒有明確的針對性，且默認(rèn)情況下需要用戶自主選擇是否開啟跳過廣告的功能，一般情況下不違反《反不正當(dāng)競爭法》。但如果以默認(rèn)開啟的方式，有針對性地阻礙特定軟件的商業(yè)廣告，而不讓用戶主動選擇關(guān)閉，這種行為可能違反《反不正當(dāng)競爭法》，大廠也應(yīng)該通過律師函等行動合法維護(hù)自己權(quán)益。

但張明認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)大廠如此發(fā)函完全是“倒打一耙”，該公司行為本身已構(gòu)成對手機(jī)用戶的干擾，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條“自愿、平等、誠信以及遵守商業(yè)道德”的原則，消費(fèi)者有權(quán)借助相關(guān)軟件排除干擾，這恰恰是維護(hù)自身權(quán)益的正當(dāng)行為。

他進(jìn)一步表示，從消費(fèi)者角度看，如果沒有像“李跳跳”這樣的軟件，任憑各種廣告肆虐著我們的手機(jī)，恰恰侵犯了用戶的自主選擇權(quán)，違反了《反不正當(dāng)競爭法》“自愿、平等、誠信”的原則。軟件僅僅是一個工具，工具用不用、如何使用，應(yīng)取決于用戶。

李洪江認(rèn)為，爭議APP“李跳跳”迎合用戶不想看廣告的需求應(yīng)運(yùn)而生，獲得一定用戶群體認(rèn)可，權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)益無可厚非。

李洪江直言，互聯(lián)網(wǎng)大廠目前采取的是當(dāng)前較為主流的“廣告+免費(fèi)下載并使用”與“付費(fèi)會員+無廣告”雙邊市場商業(yè)模式，已為用戶是否觀看開屏廣告提供了兩種選擇，用戶可以在“廣告+免費(fèi)下載并使用”與“付費(fèi)會員+無廣告”之間做出選擇，一定程度上尊重了用戶意思自治。

此前有類似案例

不過，此前已有互聯(lián)網(wǎng)大廠在類似事件中敗訴的例子。

據(jù)裁判文書網(wǎng)顯示，有互聯(lián)網(wǎng)大廠聲稱被告公司開發(fā)的某瀏覽器有廣告過濾功能，要求被告公司賠償經(jīng)濟(jì)損失480萬元，律師費(fèi)19.6萬元及公證費(fèi)4000元。

而被告公司反駁稱該大廠公證的電腦存在金山毒霸、金山衛(wèi)士等殺毒軟件，廣告屏蔽可能是以上軟件的原因，而且通過瀏覽器過濾廣告的行為未侵害網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，用戶沒有觀看廣告的義務(wù)，廣告攔截也不必然導(dǎo)致視頻網(wǎng)站商業(yè)利益的減損。

法院觀點認(rèn)為，瀏覽器對該大廠廣告的過濾達(dá)不到特定的、影響生存的程度，不存在對市場的干擾、構(gòu)不成對公司利益的根本損害。故，法院對被告公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認(rèn)定不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

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原標(biāo)題：《“李跳跳”違法了嗎？》